Direito subjetivo à nomeação do concursado - Preterição por temporários (Lei 8.745/93)

DECISÃO Expectativa de concursado vira direito à nomeação se contratação temporária revela vaga A mera expectativa de direito à nomeação, por parte de candidato aprovado em concurso cujo prazo de validade ainda não venceu, transforma-se em direito subjetivo de ser nomeado quando a contratação de servidores temporários comprova a necessidade da administração em preencher vagas existentes. Com essa consideração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou decisão do ministro Napoleão Nunes Maia Filho e garantiu a nomeação de uma candidata ao cargo efetivo de médica oftalmologista na Universidade Federal Fluminense (UFF).  A candidata entrou na Justiça do Rio de Janeiro alegando que, apesar de ter ficado em terceiro lugar no concurso público, foi preterida pela administração, que contratou, em caráter temporário e excepcional, profissionais médicos para a prestação de serviço no Hospital Universitário Antônio Pedro – entre eles um oftalmologista.  Segundo a defesa da candidata, a contratação precária de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso transforma a mera expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, pois comprova a existência de vagas e o interesse público no seu preenchimento.  O Tribunal Regional Federal da 2a. Região (TRF2) não reconheceu o direito, afirmando que a candidata não foi preterida. "A contratação temporária de médico oftalmologista, levada a efeito pela administração por meio de processo seletivo simplificado (Lei 8.745/93), realizado dentro do prazo de validade do certame anterior, não gera preterição, a qual só ocorreria se tal medida tivesse sido adotada em uma circunstância distinta, em que se constatasse a existência de cargo público de provimento efetivo vago", afirmou o TRF2.  Ao examinar recurso especial da candidata, o relator, ministro Napoleão Maia Filho, reconheceu que ela tem razão em sua pretensão de ser nomeada. Segundo o ministro, a habilitação em concurso não cria, para o aprovado, o imediato direito à nomeação, mas somente uma expectativa de direito. "Por outro lado, caso haja omissão ou recusa na nomeação de candidato devidamente aprovado em concurso público, cujo prazo ainda não expirou, e se ficar comprovada nos autos a necessidade da administração em preencher vagas existentes, este passa a ter direito subjetivo a ser nomeado", ressaltou.  O relator deu provimento ao recurso em decisão monocrática. A universidade entrou com agravo regimental contra a decisão, mas, como já existe entendimento pacífico sobre o assunto no STJ, a Quinta Turma manteve a posição do ministro. "A manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por médicos oftalmologistas demonstra a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, revelando flagrante preterição daqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o cargo – circunstância que, a teor da jurisprudência desta Corte Superior, faz surgir o direito subjetivo do candidato à nomeação", concluiu o ministro.  Coordenadoria de Editoria e Imprensa

[2007] PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE

Tássia Akemi de Farias Araki

Núcleo de Pesquisa Jurídica

Universidade Católica de Goiás

Esta obra tem a pretensão de mostrar os principais aspectos legais que envolvem o software, sua produção, comercialização e tributação, com base na Lei nº 9.609 de 19 de fevereiro de 1998, conhecida como Lei de Software, que foi publicada, entre outros motivos, para entrar em consonância com o acordo TRIPs que, dentre outros feitos, assegurou aos programas de computador, pelo prazo de 50 anos, a proteção como trabalho literário, e; com base também na Lei nº 9.610 da mesma data, conhecida como Lei de Direitos Autorais ou simplesmente LDA.  

Dessas legislações extrai-se que o software é uma produção intelectual que demandou esforço e tempo de seu criador e por isso deve ser protegido, independentemente do registro no INPI, da mesma forma que o conteúdo de um livro. Extrai-se também a impossibilidade de proteger software com o registro de patentes, porque inexistem as características essenciais de ser um invento novo: normalmente os programas de computador apenas automatizam rotinas que eram executadas pelo ser humano; e falta-lhe também o requisito de atividade inventiva: aquele diferencial que qualifica a produção como acima da média que outro programador produziria, algo além do estado da arte atual.  

Os direitos autorais dividem-se em morais e patrimoniais. Os primeiros merecem a mais completa proteção. Se a pessoa tem direito à honra, a intimidade, ao nome, ao sigilo e à integridade física, o autor do Software tem direito de reivindicar a qualquer tempo a autoria da obra, assegurar a integridade de sua obra e opor-se às modificações que possam prejudicá-la. No entanto, os direitos patrimoniais funcionam de maneira distinta: estão sujeitos à prescrição e o valor da indenização se mede pela extensão do dano que é dividido em lucros cessantes e perdas e danos. No caso específico da contrafação (pirataria) do Software, a LDA determina que os exemplares que forem apreendidos e o preço das unidades vendidas sejam entregues ao titular, sem prejuízo da indenização e das sanções penais cabíveis, que de acordo com o Art. 12 da Lei de Software é detenção de seis meses a dois anos ou multa. Caso a quantidade de exemplares já comercializados seja desconhecida, será paga a quantia referente a três mil exemplares. Toda a rede montada para a comercialização do Software pirata será solidariamente responsável.

Sobre a dúvida relativa à tributação do software, O STJ e o STF julgam de acordo com o contrato de desenvolvimento do Software: quando desenvolvido sob encomenda entendem que incide o ISS, caso contrário, quando for um Software de prateleira, é considerado mercadoria, e está, portanto, sujeito ao ICMS. Contudo, ambos são contratos de licença de uso. O fato é que sempre existirá uma licença ou uma cessão de uso na comercialização de programa de computador. Levando em conta que, de acordo com a Lei Complementar nº. 116 o fato gerador do ISS é a ocorrência do licenciamento ou cessão de direitos de uso de programa de computador, quando um indivíduo se dirige a uma revenda e paga o preço do software, ele está aderindo a um contrato de licença de uso. Existirá, então, uma vinculação entre o titular e o usuário e a ocorrência da hipótese tributária prevista na Lei Complementar n. 116. A verificação destas condições independe do fato do programa ter sido desenvolvido sob encomenda ou estar ao alcance de todos. Portanto, data venia, é descabido o paralelo traçado pelos tribunais no sentido de que a comercialização de um software de prateleira se assemelharia a comercialização de um livro, disco ou fita de vídeo. 

Disponível em: http://www.pucgoias.edu.br/ucg/prope/pesquisa/anais/2007/PDFS/resic_3087.pdf

* Este resumo eu localizei em uma busca pelo meu nome no google. Confesso que não me lembrava dele nem do congresso... 

RDC: Regime diferenciado de Contatações

Eu não tenho, em regra, os mesmos interesses defendidos pelo deputado abaixo, mas o texto sobre o Regime Diferenciado de Contratações é de interesse de praticamente todos os brasileiros (exceto empreiteiras).

Segue o texto:

O jabuti da Copa do Mundo

Ronaldo Caiado

A sociedade brasileira será lesada se o governo conseguir aprovar o chamado Regime Diferenciado de Contratações (RDC), previsto na Medida Provisória 527, que ainda tramita na Câmara. "Jabuti não sobe em árvore. Foi enchente ou mão de gente", já dizia o ditado popular. Talvez por isso o animal pode ser considerado o "mascote" dessa Copa do Mundo no Brasil.

Além de afrouxar a lei de licitações, o RDC prevê sigilo dos custos das obras necessárias para a Copa do Mundo de 2014 e Olimpíadas de 2016. Com a medida, a anunciada transparência na preparação dos eventos foi jogada no lixo. De acordo com o texto, o governo só precisará informar o quanto pretende gastar com as obras aos órgãos de controle do Estado. E, mesmo assim, apenas se achar necessário. Na prática, a preparação para a Copa e as Olimpíadas viraria uma grande caixa-preta.

O RDC também permite que a empreiteira escolhida para tocar as obras seja responsável pelo projeto inicial. Como o preço de um empreendimento é calculado a partir do projeto, a empresa que fará as construções é a mesma que, no final das contas, irá definir o preço final. E ainda permite que o valor inicial das obras seja revisto de maneira quase ilimitada. Mais: o governo ainda cogita em eternizar tais regras. Para o mau construtor, pode ser o paraíso. Para o cidadão, a multiplicação das obras com valores estratosféricos.

O próprio presidente do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura (Confea), ex-sindicalista ligado à CUT, Marco Tulio Melo, soltou a seguinte indagação: "Então nos perguntamos: como é possível contratar pelo regime de contratação integrada previsto no Artigo 8ª se não sei quanto custará a obra? Como saberei esse custo se não tenho um projeto executivo? E como terei todos esses valores se contratarei tudo de uma única empresa e num mesmo processo licitatório, quando não estará claramente ou tecnicamente especificado o que o governo vai contratar? Tecnicamente não há como ter orçamento real sem todos os projetos, com especificações e quantitativos de materiais."

O governo ainda precisa mostrar em que medida os sigilos do RDC serão preservados da ganância dos principais interessados em faturar de maneira ilícita. Como, pela medida, ganha a licitação quem oferecer preços mais próximos do que foi estimado pelo governo, a informação sobre o valor inicial vai valer ouro. O "segredo" pode ser um estímulo à corrupção e ao tráfico de influência.

Apesar de todo o seu impacto na maneira como obras bilionárias serão tocadas, o RDC veio à tona de maneira quase clandestina, contrabandeado em uma MP que criava a Secretaria de Aviação Civil. O preço da Copa de 2014 é estimado em R$ 23 bilhões. A imensa maioria desses virá dos cofres públicos, dinheiro do contribuinte. O governo quer gastar dinheiro que é do povo brasileiro sem dizer como.

Fica claro que todo esse atraso foi para que o atual governo facilitasse essa bandalheira e eternizasse essa nova modalidade de saque aos cofres públicos. Mostra que, faltando cerca de três anos para o começo da Copa, o atraso é generalizado. Além de tudo isso, o RDC ainda é uma espécie de admissão do governo do fracasso na preparação do Brasil para os grandes eventos esportivos que se aproximam. Nem mesmo os projetos - primeiros passos a serem dados quando se quer fazer um empreendimento de vulto - estão prontos (e nem mesmo licitados). Para quem não se lembra, desde 2007 sabemos que o Brasil será sede da Copa.

Pelo panorama atual, se formos otimistas, apenas as obras nos estádios devem ficar prontas a tempo. Inspiram muito cuidado, entretanto, as arenas em São Paulo e Natal. Mas fora as honrosas exceções, como em Belo Horizonte, as obras de mobilidade urbana estão dramaticamente atrasadas nas demais cidades-sede. Avenidas, linhas de metrô, aeroportos modernos, por enquanto, serão no máximo maquetes utilizadas para propagandas do governo.

Para o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, o objetivo do governo com o RDC é "escandalosamente absurdo". Apenas a China, uma ditadura, impôs segredos aos valores dos gastos com as Olimpíadas. Na França, Coreia do Sul, Japão, Alemanha, África do Sul, Sidney, Atenas e Londres os dispêndios foram disponibilizados à população.

Ainda é possível derrubar o sigilo das obras nos destaques à RDC que serão apreciados na Câmara, terça-feira, 28. No Senado, até mesmo o presidente José Sarney (PMDB-AP) se manifestou contra a intenção do governo.

Tão importante quanto o Brasil sediar com competência os eventos esportivos é manter a lisura de todas as ações a serem feitas. Por isso, o DEM mantém a atitude fiscalizadora. Somos a favor da Copa e das Olimpíadas, mas totalmente contra a corrupção. Mais do que ver o Brasil fazendo bonito nos jogos, o DEM quer que os empreendimentos sirvam para melhorar a qualidade de vida da população de maneira efetiva.

Ronaldo Caiado é deputado federal, médico e produtor.

Pólo passivo X Polo passivo

Além da famosa e costumeira "CONTRARRAZÕES", nosso não menos comum "pólo" passivo ou ativo, também mudou com o acordo ortográfico. Agora é grafado sem acento agudo. Confira abaixo artigo sobre o assunto:

Nova ortografia - Polo Norte, polo cultural, polo aquático: sem acento

Por Thaís Nicoleti 

Segundo o antigo sistema ortográfico, a palavra "pólo" era grafada com acento. Tínhamos, então, os nomes das regiões glaciais que circundam as extremidades do eixo imaginário em torno do qual a Terra gira chamados de pólo Norte e pólo Sul.

Esse acento desaparece com o Novo Acordo Ortográfico. Assim, passamos a escrever sem acento tanto "polo Norte" e "polo Sul" como quaisquer pontos extremos ou lugares opostos (polo magnético, polos de uma cidade etc.). Hoje a palavra designa um ponto em torno do qual gravita determinada atividade importante (polo petroquímico, polo cultural etc.), sempre grafada sem acento.

Perde igualmente o acento o nome do esporte em que duas equipes de quatro jogadores a cavalo tentam fazer gols utilizando tacos para golpear a bola. O nome do jogo ("polo") agora se escreve sem acento, do mesmo modo que a sua modalidade praticada em piscina, o "polo aquático". Da mesma maneira, o modelo de camisa conhecido como "camisa polo" - agora sem acento.

O termo "pôlo", escrito com acento circunflexo na antiga ortografia, designa o falcão, o açor e o gavião de menos de um ano de idade. O Novo Acordo determina que também esse acento seja suprimido, portanto grafamos agora "polo", exatamente como o "polo petroquímico", a "camisa polo", o "polo aquático" ou o "polo Norte".

Disponível em: http://educacao.uol.com.br/dicas-portugues/ult2781u866.jhtm

Quando a Fazenda Pública deixa de apelar de uma sentença, mas esta é apreciada pelo Tribunal competente por conta do Reexame Necessário, do acórdão proferido pelo Tribunal (em reexame necessário) cabe Recurso Especial manejado pela Fazenda Pública ou seria caso de preclusão lógica?

O Superior Tribunal de Justiça, desde a manifestação da 1ª seção no REsp 904.885/SP de relatoria da Ministra Eliana Calmon, entendia majoritariamente não ser cabível o recurso especial contra acórdão proferido em reexame necessário, quando ausente recurso voluntário do ente público, pois haveria, nessa hipótese, preclusão lógica.

A Min. Eliana Calmon defende que,

“Diante da impossibilidade de agravamento da condenação imposta à Fazenda Pública (súmula 45 do STJ), chega a ser incoerente e de duvidosa constitucionalidade a permissão de que entes públicos rediscutam os fundamentos da sentença, não no momento oportuno, mas mediante a interposição de recurso especial contra o acórdão que manteve a sentença em sede de reexame necessário.” (REsp 904885/SP, julgado em 12/11/2008, DJU 09/12/2008).

No entanto, como havia julgados em sentido contrário (AgRg no REsp 944.427/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª T, julgado em 23/04/2009, DJe 25/05/2009; AgRg no REsp 1063425/RS, Rel. Min. NILSON NAVES, 6ª T, julgado em 14/10/2008, DJe 09/12/2008, e; AgRg nos EDcl no REsp 1036329/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, 1ª T, julgado em 05/06/2008, DJe 18/06/2008), o REsp 905.771/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavaski, 1ª Turma, foi submetido a julgamento da Corte Especial por conter questão do interesse de todas as Seções do STJ.

A Corte Especial do STJ entendeu ser cabível o recurso especial em reexame necessário, porque considerou desarrazoado exigir que o Poder Público, diante do reexame necessário, fosse obrigado a interpor apelação autônoma para somente assim poder acessar as instâncias extraordinárias.

Essa é também a posição do professor Didier:

“Não há nenhuma conduta contraditória ou desleal da Fazenda Pública em não recorrer. Como existe o reexame necessário, é legítimo que deixe de haver recurso, pois o caso já será revisto pelo tribunal. Ao deixar de recorrer, a Fazenda está valendo-se de uma regra (antiga, diga-se de passagem) que lhe garante o reexame da sentença pelo tribunal. Não houve ato em sentido contrário, nem há qualquer contradição.” (DIDIER JR, Fredie e CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. Admissibilidade de recurso especial em reexame necessário. Novo entendimento do STJ. Editorial 109 – 21/09/2010)

No relatório do REsp 905.771, o Ministro Zavaski afasta a tese central da posição contrária: preclusão lógica. Defende que a não propositura do recurso de apelação pela Fazenda não indica de forma inequívoca a aceitação tácita dos termos da sentença de primeiro grau, e, por conseguinte, não implica em preclusão lógica.

Explica que a preclusão lógica no direito brasileiro está prevista nos arts. 502 e 503 CPC e tem duas espécies: (a) a renúncia ao recurso que é ato unilateral e expresso e (b) a aquiescência ou aceitação da desistência que é ato unilateral, podendo ser expresso ou tácito, mas necessariamente comissivo. Portanto, “deixar de recorrer” não se enquadraria em nenhum das espécies. 

Além disso, considerando a existência do instituto do reexame necessário e de seu amplo efeito devolutivo (Súmula 325 do STJ: "A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado), a Fazenda deixar de apresentar apelação não pode ser visto como um comportamento que indique de forma inequívoca a vontade de não recorrer porque, na prática, essa apelação é apenas um reforço de argumentação. As teses fazendárias já compõem o objeto cognitivo do Tribunal, independentemente da interposição do recurso. Ou seja, a apelação não inova ou amplia o âmbito de cognição ou os efeitos do julgamento pelo Tribunal.

Ainda sobre a possibilidade de ocorrer preclusão lógica, o acórdão proferido pelo Tribunal opera o efeito substitutivo da sentença, previsto no art. 512 do CPC. Portanto, não há preclusão, nem trânsito em julgado contra a Fazenda (Súmula 423/STF: Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso 'ex officio', que se considera interposto 'ex lege').

Por fim, os representantes judiciais da Fazenda Pública não estão autorizados a renunciar ao direito de recorrer. Para tanto, precisariam de outorga formal de poderes específicos.

O relator assevera ainda que seria possível que o recurso interposto no STJ se desse por error in judicando do tribunal de origem (como omissão ou contradição). De acordo com o Min. Zavaski, esta circunstância estaria imune a qualquer tentativa de correção se outra corrente fosse adotada. No entanto, em voto-vista a Ministra Eliana Calmon, que ainda defende a corrente pelo não cabimento de recurso especial em reexame necessário, deixa claro que:

“(...) se houver mudança de entendimento no Tribunal, o qual não poderá alterar para piorar a situação do ente público (Súmula 45/STJ), ou se surgirem nulidades, por exemplo, como aventou o relator, é natural que a Fazenda recorra para argüir a causa superveniente. O que não se admite é o fato de vir a reabrir a Fazenda, perante o STJ, discussão de uma tese jurídica sobre a qual não houve controvérsia nas instâncias ordinárias”. (grifo ausente no original)

Fato é que as prerrogativas em favor da Fazenda Pública não mais se justificam tendo em vista a boa estrutura da advocacia pública. O recente posicionamento da Corte Especial vai de encontro à busca da celeridade e da efetividade ao direito de acesso à justiça.

Assim, pelo exposto, conclui-se que em 2010, por decisão da maioria da Corte Especial, houve uma mudança de entendimento no STJ. Agora é cabível a interposição de recurso especial contra acórdão proferido em reexame necessário, mesmo quando ausente recurso voluntário do ente público.

Referências

DIDIER JR, Fredie e CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. Admissibilidade de recurso especial em reexame necessário. Novo entendimento do STJ. Editorial 109 – 21/09/2010. Fonte: www.frediedidier.com.br. Disponível em: http://www.fiscolex.com.br/doc_11695124_ADMISSIBILIDADE_RECURSO_ESPECIAL_REEXAME_NECESSARIO_NOVO_ENTENDIMENTO_STJ.aspx. Acessado em: 11 fev 2011.

REsp 904885/SP, Relatora Min. Eliana Calmon - Segunda Turma. Disponível em: http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200602597680

REsp 905771/CE, Relator     Min. Teori Albino Zavascki - Primeira Turma. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200602619914&pv=010000000000&tp=51

Sobre a obrigatoriedade de licitar, prevista como regra na CF e na Lei nº 8.666/93, como está a situação dos conselhos de classe, da Petrobrás, das Organizações Sociais e das OSCIP’s?

O art. 37, XXI, da Constituição Federal acrescentou o Princípio da Obrigatoriedade de Licitação aos demais princípios administrativos. Assim, a Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, não possui liberdade quando deseja contratar, pois deve sempre visar o interesse público.

Partindo da premissa que os conselhos de classe não têm natureza privada porque exercem poder de polícia e, por isso, não podem ter suas atribuições delegadas pelo Estado, conclui-se que os conselhos de classe têm natureza pública, autárquica, e, por isso, devem licitar nos moldes da lei nacional de licitações como determina os arts. 22, XXVII e 37, XXI ambos da Constituição Federal.

A OAB, apesar de também ser um conselho de classe, está dispensada de licitar nos termos da ADI 3026:

“(...) 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada.(...)”

(ADI 3026 / DF, Pleno, Relator(a): Min. EROS GRAU, j. 08/06/2006)

A Petrobrás é um caso à parte porque os moldes de sua licitação ainda não estão definidos. A Petrobrás defende um procedimento (1) simplificado nos termos art. 67 da lei da ANP, lei nº 9478/97, regulamentado pelo decreto presidencial nº 2.745/98, e (2) o TCU, por considerar não recepcionado o art. 67 da lei da ANP com a superveniente inclusão do art. 173, §1º, III pela emenda constitucional 19/98, defende um procedimento nos moldes da lei nacional de licitação enquanto não sobrevier uma lei nacional regulamentado o procedimento simplificado para todas as empresas públicas e sociedades de economia mista do país.

Por enquanto, a Petrobrás continua licitando nos termos do decreto presidencial devido a decisões liminares em Mandado de Seguraça impetrados em face de todas as decisões do TCU que suspendiam as licitações simplificadas.

O STF baseia essas decisões liminares no fato de a Petrobras, após a relativização do monopólio do petróleo trazida pela Emenda Constitucional n° 9/95, exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade que não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Como a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes, o Superior Tribunal Federal tem reiteradamente suspendido as determinações do TCU a respeito das licitações simplificadas.

Além disso, a professora Raquel Carvalho explica que em algumas decisões é possível extrair que o STF entende que a declaração de inconstitucionalidade pelo TCU do artigo 67 da Lei nº 9.478/97 e, consequentemente, do Decreto presidencial nº 2.745/98, fere a Constituição porque extrapola a competência do órgão.

Já as Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) são qualificações dadas a entidades de direito privado que realizam uma atividade de relevância social, de forma complementar à Administração Pública, tendo como apoio o financiamento feito pela própria Administração. Por isso, assumem também as obrigatoriedades inerentes às atividades da Administração.

A OSCIP é regulada pela Lei nº 9.790/99 e em seu art. 14, estabelece que a própria OSCIP versará em seu regulamento sobre o procedimento pelo qual contratará serviços ou obras, com o emprego de recursos públicos. No entanto, o art.37, XXI da CF determina a obrigatoriedade da licitação quando utilizados recursos públicos, pois se trata de interesse público indisponível, que não pode admitir o livre arbítrio do particular. Nesse sentido o Mestre em Direito do Estado pela UFPR, Tarso Cabral Violin:

O art. 119 da Lei n.º 8.666/93 determina que as entidades da Administração indireta federal e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições da Lei de Licitações. Diante deste dispositivo legal, entendemos que o regulamento próprio das OSs e OSCIPs para suas contratações deverá atender as normas gerais e princípios da Lei Nacional de Licitações, sob pena de ser considerado ilegal e até inconstitucional.

Nesse sentido, foi editado o art. 1º, §5º do decreto presidencial nº 5.504/95 que determina que OS e OSCIP que receba repasse voluntário de recursos públicos da União deve realizar processo de licitação pública. Esse artigo estabelece ainda, em seu §1º, que OS e OSCIP utilizarão obrigatoriamente a modalidade pregão quando da aquisição de bens e serviços comuns.

§1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.

Assim, concluímos que conselhos de classe, salvo a OAB, devem licitar; que a Petrobrás, por ora, realiza procedimento simplificado nos termos do decreto presidencial nº 2.745/98; que as Organizações Sociais e as OSCIP quando utilizarem dinheiro público devem licitar e, caso aplicável, devem utilizar a modalidade pregão.

Referência:

VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica. Editora Fórum, 2006 apud Zilli, Kaio Murilo da Silva. OSCIP e a licitação – questão polêmica. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/6910/1/Oscip-E-A-Licitacao--Questao-Polemica/pagina1.html#ixzz16aRh9bHS acesso em: 26 nov 2010

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo - Parte Geral, Intervenção do Estado e Estrutura da Administração- 2a ed.- Rev., amp. e atualizada