Direito subjetivo à nomeação do concursado - Preterição por temporários (Lei 8.745/93)

DECISÃO Expectativa de concursado vira direito à nomeação se contratação temporária revela vaga A mera expectativa de direito à nomeação, por parte de candidato aprovado em concurso cujo prazo de validade ainda não venceu, transforma-se em direito subjetivo de ser nomeado quando a contratação de servidores temporários comprova a necessidade da administração em preencher vagas existentes. Com essa consideração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou decisão do ministro Napoleão Nunes Maia Filho e garantiu a nomeação de uma candidata ao cargo efetivo de médica oftalmologista na Universidade Federal Fluminense (UFF).  A candidata entrou na Justiça do Rio de Janeiro alegando que, apesar de ter ficado em terceiro lugar no concurso público, foi preterida pela administração, que contratou, em caráter temporário e excepcional, profissionais médicos para a prestação de serviço no Hospital Universitário Antônio Pedro – entre eles um oftalmologista.  Segundo a defesa da candidata, a contratação precária de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso transforma a mera expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, pois comprova a existência de vagas e o interesse público no seu preenchimento.  O Tribunal Regional Federal da 2a. Região (TRF2) não reconheceu o direito, afirmando que a candidata não foi preterida. "A contratação temporária de médico oftalmologista, levada a efeito pela administração por meio de processo seletivo simplificado (Lei 8.745/93), realizado dentro do prazo de validade do certame anterior, não gera preterição, a qual só ocorreria se tal medida tivesse sido adotada em uma circunstância distinta, em que se constatasse a existência de cargo público de provimento efetivo vago", afirmou o TRF2.  Ao examinar recurso especial da candidata, o relator, ministro Napoleão Maia Filho, reconheceu que ela tem razão em sua pretensão de ser nomeada. Segundo o ministro, a habilitação em concurso não cria, para o aprovado, o imediato direito à nomeação, mas somente uma expectativa de direito. "Por outro lado, caso haja omissão ou recusa na nomeação de candidato devidamente aprovado em concurso público, cujo prazo ainda não expirou, e se ficar comprovada nos autos a necessidade da administração em preencher vagas existentes, este passa a ter direito subjetivo a ser nomeado", ressaltou.  O relator deu provimento ao recurso em decisão monocrática. A universidade entrou com agravo regimental contra a decisão, mas, como já existe entendimento pacífico sobre o assunto no STJ, a Quinta Turma manteve a posição do ministro. "A manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por médicos oftalmologistas demonstra a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, revelando flagrante preterição daqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o cargo – circunstância que, a teor da jurisprudência desta Corte Superior, faz surgir o direito subjetivo do candidato à nomeação", concluiu o ministro.  Coordenadoria de Editoria e Imprensa

[2007] PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE

Tássia Akemi de Farias Araki

Núcleo de Pesquisa Jurídica

Universidade Católica de Goiás

Esta obra tem a pretensão de mostrar os principais aspectos legais que envolvem o software, sua produção, comercialização e tributação, com base na Lei nº 9.609 de 19 de fevereiro de 1998, conhecida como Lei de Software, que foi publicada, entre outros motivos, para entrar em consonância com o acordo TRIPs que, dentre outros feitos, assegurou aos programas de computador, pelo prazo de 50 anos, a proteção como trabalho literário, e; com base também na Lei nº 9.610 da mesma data, conhecida como Lei de Direitos Autorais ou simplesmente LDA.  

Dessas legislações extrai-se que o software é uma produção intelectual que demandou esforço e tempo de seu criador e por isso deve ser protegido, independentemente do registro no INPI, da mesma forma que o conteúdo de um livro. Extrai-se também a impossibilidade de proteger software com o registro de patentes, porque inexistem as características essenciais de ser um invento novo: normalmente os programas de computador apenas automatizam rotinas que eram executadas pelo ser humano; e falta-lhe também o requisito de atividade inventiva: aquele diferencial que qualifica a produção como acima da média que outro programador produziria, algo além do estado da arte atual.  

Os direitos autorais dividem-se em morais e patrimoniais. Os primeiros merecem a mais completa proteção. Se a pessoa tem direito à honra, a intimidade, ao nome, ao sigilo e à integridade física, o autor do Software tem direito de reivindicar a qualquer tempo a autoria da obra, assegurar a integridade de sua obra e opor-se às modificações que possam prejudicá-la. No entanto, os direitos patrimoniais funcionam de maneira distinta: estão sujeitos à prescrição e o valor da indenização se mede pela extensão do dano que é dividido em lucros cessantes e perdas e danos. No caso específico da contrafação (pirataria) do Software, a LDA determina que os exemplares que forem apreendidos e o preço das unidades vendidas sejam entregues ao titular, sem prejuízo da indenização e das sanções penais cabíveis, que de acordo com o Art. 12 da Lei de Software é detenção de seis meses a dois anos ou multa. Caso a quantidade de exemplares já comercializados seja desconhecida, será paga a quantia referente a três mil exemplares. Toda a rede montada para a comercialização do Software pirata será solidariamente responsável.

Sobre a dúvida relativa à tributação do software, O STJ e o STF julgam de acordo com o contrato de desenvolvimento do Software: quando desenvolvido sob encomenda entendem que incide o ISS, caso contrário, quando for um Software de prateleira, é considerado mercadoria, e está, portanto, sujeito ao ICMS. Contudo, ambos são contratos de licença de uso. O fato é que sempre existirá uma licença ou uma cessão de uso na comercialização de programa de computador. Levando em conta que, de acordo com a Lei Complementar nº. 116 o fato gerador do ISS é a ocorrência do licenciamento ou cessão de direitos de uso de programa de computador, quando um indivíduo se dirige a uma revenda e paga o preço do software, ele está aderindo a um contrato de licença de uso. Existirá, então, uma vinculação entre o titular e o usuário e a ocorrência da hipótese tributária prevista na Lei Complementar n. 116. A verificação destas condições independe do fato do programa ter sido desenvolvido sob encomenda ou estar ao alcance de todos. Portanto, data venia, é descabido o paralelo traçado pelos tribunais no sentido de que a comercialização de um software de prateleira se assemelharia a comercialização de um livro, disco ou fita de vídeo. 

Disponível em: http://www.pucgoias.edu.br/ucg/prope/pesquisa/anais/2007/PDFS/resic_3087.pdf

* Este resumo eu localizei em uma busca pelo meu nome no google. Confesso que não me lembrava dele nem do congresso...