Quando a Fazenda Pública deixa de apelar de uma sentença, mas esta é apreciada pelo Tribunal competente por conta do Reexame Necessário, do acórdão proferido pelo Tribunal (em reexame necessário) cabe Recurso Especial manejado pela Fazenda Pública ou seria caso de preclusão lógica?

O Superior Tribunal de Justiça, desde a manifestação da 1ª seção no REsp 904.885/SP de relatoria da Ministra Eliana Calmon, entendia majoritariamente não ser cabível o recurso especial contra acórdão proferido em reexame necessário, quando ausente recurso voluntário do ente público, pois haveria, nessa hipótese, preclusão lógica.

A Min. Eliana Calmon defende que,

“Diante da impossibilidade de agravamento da condenação imposta à Fazenda Pública (súmula 45 do STJ), chega a ser incoerente e de duvidosa constitucionalidade a permissão de que entes públicos rediscutam os fundamentos da sentença, não no momento oportuno, mas mediante a interposição de recurso especial contra o acórdão que manteve a sentença em sede de reexame necessário.” (REsp 904885/SP, julgado em 12/11/2008, DJU 09/12/2008).

No entanto, como havia julgados em sentido contrário (AgRg no REsp 944.427/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª T, julgado em 23/04/2009, DJe 25/05/2009; AgRg no REsp 1063425/RS, Rel. Min. NILSON NAVES, 6ª T, julgado em 14/10/2008, DJe 09/12/2008, e; AgRg nos EDcl no REsp 1036329/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, 1ª T, julgado em 05/06/2008, DJe 18/06/2008), o REsp 905.771/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavaski, 1ª Turma, foi submetido a julgamento da Corte Especial por conter questão do interesse de todas as Seções do STJ.

A Corte Especial do STJ entendeu ser cabível o recurso especial em reexame necessário, porque considerou desarrazoado exigir que o Poder Público, diante do reexame necessário, fosse obrigado a interpor apelação autônoma para somente assim poder acessar as instâncias extraordinárias.

Essa é também a posição do professor Didier:

“Não há nenhuma conduta contraditória ou desleal da Fazenda Pública em não recorrer. Como existe o reexame necessário, é legítimo que deixe de haver recurso, pois o caso já será revisto pelo tribunal. Ao deixar de recorrer, a Fazenda está valendo-se de uma regra (antiga, diga-se de passagem) que lhe garante o reexame da sentença pelo tribunal. Não houve ato em sentido contrário, nem há qualquer contradição.” (DIDIER JR, Fredie e CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. Admissibilidade de recurso especial em reexame necessário. Novo entendimento do STJ. Editorial 109 – 21/09/2010)

No relatório do REsp 905.771, o Ministro Zavaski afasta a tese central da posição contrária: preclusão lógica. Defende que a não propositura do recurso de apelação pela Fazenda não indica de forma inequívoca a aceitação tácita dos termos da sentença de primeiro grau, e, por conseguinte, não implica em preclusão lógica.

Explica que a preclusão lógica no direito brasileiro está prevista nos arts. 502 e 503 CPC e tem duas espécies: (a) a renúncia ao recurso que é ato unilateral e expresso e (b) a aquiescência ou aceitação da desistência que é ato unilateral, podendo ser expresso ou tácito, mas necessariamente comissivo. Portanto, “deixar de recorrer” não se enquadraria em nenhum das espécies. 

Além disso, considerando a existência do instituto do reexame necessário e de seu amplo efeito devolutivo (Súmula 325 do STJ: "A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado), a Fazenda deixar de apresentar apelação não pode ser visto como um comportamento que indique de forma inequívoca a vontade de não recorrer porque, na prática, essa apelação é apenas um reforço de argumentação. As teses fazendárias já compõem o objeto cognitivo do Tribunal, independentemente da interposição do recurso. Ou seja, a apelação não inova ou amplia o âmbito de cognição ou os efeitos do julgamento pelo Tribunal.

Ainda sobre a possibilidade de ocorrer preclusão lógica, o acórdão proferido pelo Tribunal opera o efeito substitutivo da sentença, previsto no art. 512 do CPC. Portanto, não há preclusão, nem trânsito em julgado contra a Fazenda (Súmula 423/STF: Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso 'ex officio', que se considera interposto 'ex lege').

Por fim, os representantes judiciais da Fazenda Pública não estão autorizados a renunciar ao direito de recorrer. Para tanto, precisariam de outorga formal de poderes específicos.

O relator assevera ainda que seria possível que o recurso interposto no STJ se desse por error in judicando do tribunal de origem (como omissão ou contradição). De acordo com o Min. Zavaski, esta circunstância estaria imune a qualquer tentativa de correção se outra corrente fosse adotada. No entanto, em voto-vista a Ministra Eliana Calmon, que ainda defende a corrente pelo não cabimento de recurso especial em reexame necessário, deixa claro que:

“(...) se houver mudança de entendimento no Tribunal, o qual não poderá alterar para piorar a situação do ente público (Súmula 45/STJ), ou se surgirem nulidades, por exemplo, como aventou o relator, é natural que a Fazenda recorra para argüir a causa superveniente. O que não se admite é o fato de vir a reabrir a Fazenda, perante o STJ, discussão de uma tese jurídica sobre a qual não houve controvérsia nas instâncias ordinárias”. (grifo ausente no original)

Fato é que as prerrogativas em favor da Fazenda Pública não mais se justificam tendo em vista a boa estrutura da advocacia pública. O recente posicionamento da Corte Especial vai de encontro à busca da celeridade e da efetividade ao direito de acesso à justiça.

Assim, pelo exposto, conclui-se que em 2010, por decisão da maioria da Corte Especial, houve uma mudança de entendimento no STJ. Agora é cabível a interposição de recurso especial contra acórdão proferido em reexame necessário, mesmo quando ausente recurso voluntário do ente público.

Referências

DIDIER JR, Fredie e CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. Admissibilidade de recurso especial em reexame necessário. Novo entendimento do STJ. Editorial 109 – 21/09/2010. Fonte: www.frediedidier.com.br. Disponível em: http://www.fiscolex.com.br/doc_11695124_ADMISSIBILIDADE_RECURSO_ESPECIAL_REEXAME_NECESSARIO_NOVO_ENTENDIMENTO_STJ.aspx. Acessado em: 11 fev 2011.

REsp 904885/SP, Relatora Min. Eliana Calmon - Segunda Turma. Disponível em: http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200602597680

REsp 905771/CE, Relator     Min. Teori Albino Zavascki - Primeira Turma. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200602619914&pv=010000000000&tp=51

Sobre a obrigatoriedade de licitar, prevista como regra na CF e na Lei nº 8.666/93, como está a situação dos conselhos de classe, da Petrobrás, das Organizações Sociais e das OSCIP’s?

O art. 37, XXI, da Constituição Federal acrescentou o Princípio da Obrigatoriedade de Licitação aos demais princípios administrativos. Assim, a Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, não possui liberdade quando deseja contratar, pois deve sempre visar o interesse público.

Partindo da premissa que os conselhos de classe não têm natureza privada porque exercem poder de polícia e, por isso, não podem ter suas atribuições delegadas pelo Estado, conclui-se que os conselhos de classe têm natureza pública, autárquica, e, por isso, devem licitar nos moldes da lei nacional de licitações como determina os arts. 22, XXVII e 37, XXI ambos da Constituição Federal.

A OAB, apesar de também ser um conselho de classe, está dispensada de licitar nos termos da ADI 3026:

“(...) 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada.(...)”

(ADI 3026 / DF, Pleno, Relator(a): Min. EROS GRAU, j. 08/06/2006)

A Petrobrás é um caso à parte porque os moldes de sua licitação ainda não estão definidos. A Petrobrás defende um procedimento (1) simplificado nos termos art. 67 da lei da ANP, lei nº 9478/97, regulamentado pelo decreto presidencial nº 2.745/98, e (2) o TCU, por considerar não recepcionado o art. 67 da lei da ANP com a superveniente inclusão do art. 173, §1º, III pela emenda constitucional 19/98, defende um procedimento nos moldes da lei nacional de licitação enquanto não sobrevier uma lei nacional regulamentado o procedimento simplificado para todas as empresas públicas e sociedades de economia mista do país.

Por enquanto, a Petrobrás continua licitando nos termos do decreto presidencial devido a decisões liminares em Mandado de Seguraça impetrados em face de todas as decisões do TCU que suspendiam as licitações simplificadas.

O STF baseia essas decisões liminares no fato de a Petrobras, após a relativização do monopólio do petróleo trazida pela Emenda Constitucional n° 9/95, exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade que não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Como a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes, o Superior Tribunal Federal tem reiteradamente suspendido as determinações do TCU a respeito das licitações simplificadas.

Além disso, a professora Raquel Carvalho explica que em algumas decisões é possível extrair que o STF entende que a declaração de inconstitucionalidade pelo TCU do artigo 67 da Lei nº 9.478/97 e, consequentemente, do Decreto presidencial nº 2.745/98, fere a Constituição porque extrapola a competência do órgão.

Já as Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) são qualificações dadas a entidades de direito privado que realizam uma atividade de relevância social, de forma complementar à Administração Pública, tendo como apoio o financiamento feito pela própria Administração. Por isso, assumem também as obrigatoriedades inerentes às atividades da Administração.

A OSCIP é regulada pela Lei nº 9.790/99 e em seu art. 14, estabelece que a própria OSCIP versará em seu regulamento sobre o procedimento pelo qual contratará serviços ou obras, com o emprego de recursos públicos. No entanto, o art.37, XXI da CF determina a obrigatoriedade da licitação quando utilizados recursos públicos, pois se trata de interesse público indisponível, que não pode admitir o livre arbítrio do particular. Nesse sentido o Mestre em Direito do Estado pela UFPR, Tarso Cabral Violin:

O art. 119 da Lei n.º 8.666/93 determina que as entidades da Administração indireta federal e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições da Lei de Licitações. Diante deste dispositivo legal, entendemos que o regulamento próprio das OSs e OSCIPs para suas contratações deverá atender as normas gerais e princípios da Lei Nacional de Licitações, sob pena de ser considerado ilegal e até inconstitucional.

Nesse sentido, foi editado o art. 1º, §5º do decreto presidencial nº 5.504/95 que determina que OS e OSCIP que receba repasse voluntário de recursos públicos da União deve realizar processo de licitação pública. Esse artigo estabelece ainda, em seu §1º, que OS e OSCIP utilizarão obrigatoriamente a modalidade pregão quando da aquisição de bens e serviços comuns.

§1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.

Assim, concluímos que conselhos de classe, salvo a OAB, devem licitar; que a Petrobrás, por ora, realiza procedimento simplificado nos termos do decreto presidencial nº 2.745/98; que as Organizações Sociais e as OSCIP quando utilizarem dinheiro público devem licitar e, caso aplicável, devem utilizar a modalidade pregão.

Referência:

VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica. Editora Fórum, 2006 apud Zilli, Kaio Murilo da Silva. OSCIP e a licitação – questão polêmica. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/6910/1/Oscip-E-A-Licitacao--Questao-Polemica/pagina1.html#ixzz16aRh9bHS acesso em: 26 nov 2010

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo - Parte Geral, Intervenção do Estado e Estrutura da Administração- 2a ed.- Rev., amp. e atualizada

A estabilidade é garantia do empregado público ou este poderá ser demitido sem qualquer fundamentação, mesmo quando tenha ingressado na Administração Pública por meio de concurso?

A estabilidade não é garantia do empregado público em decorrência da literalidade da constituição, abaixo transcrita:

CF, Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Grifo ausente no original).

Tal entendimento foi consolidado na Súmula 390, II do TST:

Súmula 390, II do TST - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (Grifo ausente no original).

Esta diferença de tratamento baseia-se, em apertada síntese, na diferença dos regimes jurídicos adotados para os servidores e os empregados públicos (regime jurídico público e regime jurídico privado, respectivamente). A garantia da estabilidade, antes de ser um interesse pessoal do servidor, constitui uma garantia aos cidadãos de que o servidor não será objeto de pressões ou influências hierárquicas, políticas, de conveniência ou interesse, prevalecendo, desta forma, o interesse público.

Quanto à necessidade de fundamentação, o Tribunal Superior do Trabalho editou orientação jurisprudencial (OJ) que determina que:

A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade. (OJ nº 247, I da SBDI-1 do TST)

Em que pese seja essa a posição jurisprudencial, a doutrina administrativista se posiciona em sentido diametralmente contrário: pela necessidade de motivação de todos os atos da administração visando evitar desvio de finalidade. Como demonstra com habitual clareza o mestre Hely Lopes:

A dispensa ocorre em relação ao admitido pelo regime da CLT quando não há a justa causa por esta prevista. Embora a CLT fale em demissão sem justa causa, preferimos o termo dispensa, porque não tem natureza punitiva. O ato de dispensa, no nosso entender, deve ser motivado, expondo-se por escrito seu motivo ou a sua causa. A motivação decorre dos princípios da legalidade, da eficiência, da moralidade e da razoabilidade, pois só com ela é que poderão ser afastados os desligamentos de celetistas motivados por perseguição política ou por outro desvio de finalidade. Se o particular pode, em tese, desligar o empregado que queira, o mesmo raciocínio não cabe tratando-se de empregado publico. De fato, em razão dos princípios citados e como acentuado em outro tópico, a relação de administração é distinta da relação de propriedade. Nesta, a propriedade e a vontade prevalecem; naquela, o dever ao influxo de uma finalidade cogente. Assim, sem motivação que demonstre finalidade pública a dispensa é ilegal.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 30ª Edição, Malheiros Editores, 02-2005, págs. 424 e 425, §3° apud CARMONA, Carlos. A estabilidade do empregado publico e sua demissão. disponível em: http://cefcarmona.blogspot.com/2009/07/estabilidade-do-empregado-publico-e-sua.html. Acessado em: 22 out 2010). Grifos ausentes no original.

Além da violação aos princípios acima mencionados, a Administração Pública não pode praticar atos sem motivação porque a legislação ordinária assim determina no art. 50 da lei 9784/99 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (...)

Por todo o exposto, concluímos que a estabilidade não é garantia do empregado público, porém, para respeitar os princípios decorrentes do estado de direito, sua demissão deve ser fundamentada.

Referências:

CARMONA, Carlos. A estabilidade do empregado público e sua demissão. Disponível em: http://cefcarmona.blogspot.com/2009/07/estabilidade-do-empregado-publico-e-sua.html. Acessado em: 22 out 2010

NUNES, Helom César da Silva. Concurso Público garante estabilidade para empregados públicos? Disponível em: http://helomcesar12.wordpress.com/2008/12/01/concurso-publico-garante-estabiliade-para-empregados-publicos/. Acessado em: 22 out 2010.

BARACHO, Alice Acioli Teixeira. A estabilidade é garantia do empregado público ou este poderá ser demitido sem qualquer fundamentação, mesmo quando tenha ingressado na Administração Pública por meio de concurso? Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100524134727463&mode=print. Acessado em: 22 out 2010.

Em sede de mandado de segurança, quais as hipóteses em que é possível a aplicação da ‘teoria da encampação’ relativamente à autoridade coatora?

As hipóteses de aplicação da “teoria da encampação” em sede de mandado de segurança surgiram da dificuldade de definição da correta autoridade coatora para impetração do mandado de segurança devido à complexidade organizacional de alguns órgãos públicos. Essas hipóteses podem ser extraídas da ementa da decisão exarada pela 3ª Seção do STJ no Mandado de segurança nº 11.727/DF a seguir:

"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO FEDERAL. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. CONCLUSÃO DE CURSO DE FORMAÇÃO POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. De acordo com a teoria da encampação, adotada por este Superior Tribunal de Justiça, a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de segurança, que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações, torna-se legitimada para figurar no pólo passivo do writ. (...) 5. Mandado de segurança denegado." (Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27.09.2006, DJ 30.10.06, grifei)

Dessa ementa extrai-se que a teoria da encampação pode ser aplicada quando (1) o impetrante da segurança engana-se na indicação da autoridade coatora, indicando alguma autoridade hierarquicamente superior à que deveria figurar no processo e (2) essa autoridade superior não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, prestando as informações que deveriam ser prestadas pela autoridade que lhe é subordinada, posicionando-se quanto ao mérito do ato atacado. Dessa forma, a autoridade superior, inicialmente ilegítima para figurar no pólo passivo da segurança, passa a ser legitimada para tal, porque “encampou” o ato.

O aresto seguinte é de solar clareza:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CEBAS. CANCELAMENTO DE ISENÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado. (...) (MS 12.779/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.02.2008, DJ 03.03.2008 p. 1, grifei)

            Observe que a autoridade apontada como coatora e que "encampa" o ato atacado deve ser hierarquicamente superior da que deveria, legitimamente, figurar no processo, pois não se pode ter por eficaz qualquer "encampação" de competência superior por autoridade hierarquicamente inferior. Isso seria usurpação de competência. Nesse sentido, RMS 21.271/PA.

A posição clássica da doutrina é no sentido da extinção do mandamus em caso de indicação errônea da autoridade coatora. Veja:

“É firme e dominante a jurisprudência no sentido de que a indicação errônea da autoridade coatora afetará uma das condições da ação (legitimatio ad causam), acarretando, portanto, a extinção do processo, sem julgamento de mérito.”[1]

Felizmente, a jurisprudência caminha em direção oposta. A aplicação dessa teoria baseia-se nos princípios que informam o processo civil, como celeridade e economia processual que se desdobram em aproveitamento de atos processuais. Nesse sentido o advogado Daniel Silva Cavalcanti:

“Considerando o escopo inicial do processo, como o postulado do princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas acima aludidos, não há que se negar que o Mandado de Segurança alcança a sua finalidade e não prejudica à parte ex-adversa de vir defender-se em juízo, se a autoridade hierarquicamente superior encampa o ato. Se tal encampação ocorrer, surte todos os efeitos de fato e de direito, o que não pode ser renegado no momento do julgamento do mérito da lide.”[2]

Dessa forma, a teoria da encampação representa a nova tendência do Direito brasileiro, pois busca alicerce e motivação em princípios constitucionalmente garantidos, como a promoção do acesso à justiça, priorizando a solução do problema levado ao Judiciário e não as minúcias procedimentais.

Referência:

FERREIRA, Gabriela Gomes Coelho. Que se entende por encampação, em Direito Administrativo? Confunde-se com a Teoria da Encampação, relacionada ao MS?  25/08/2008-11:30. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080825112914175>. Acesso em: 20 ago. 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – 19ª ed. São Paulo : Ed. Atlas, 2006.

SILVA, Daniel Cavalcante. A "teoria da encampação" no mandado de segurança em matéria tributária. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 329, 1 jun. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5249>. Acesso em: 20 ago. 2010.

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[1] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – 19ª ed. São Paulo : Ed. Atlas, 2006,  p. 168

[2] SILVA, Daniel Cavalcante. A "teoria da encampação" no mandado de segurança em matéria tributária . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 329, 1 jun. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5249>. Acesso em: 20 ago. 2010.

No que consiste a “inconstitucionalidade progressiva”? Ela já foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no Brasil?

"Inconstitucionalidade progressiva", que pode ser denominada também por "inconstitucionalidade temporária" ou "norma ainda constitucional", consiste na declaração de constitucionalidade de uma norma que está “em trânsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade”[1]. Ou seja, a norma está em um estágio transitório intermediário, situado "entre os estados de plena constitucionalidade e de absoluta inconstitucionalidade"[2].

Utilizando a técnica da inconstitucionalidade progressiva o STF mantém no ordenamento jurídico uma norma que, apesar de não inteiramente compatível com a constituição, tem sua manutenção justificada por circunstâncias fáticas, como no caso da declaração de constitucionalidade do art. 68 do CPP que prevê a legitimidade ativa do Ministério Público na defesa dos necessitados (tarefa atribuída à Defensoria Pública pela Constituição da República). No aresto abaixo ficou claro que o Tribunal considera que essa norma permanece constitucional apenas enquanto as Defensorias Públicas não forem implementadas, se tornando gradativamente inconstitucional com o processo de implantação dessa instituição:

"LEGITIMIDADE. AÇÃO ‘EX DELICTO’. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFENSORIA PÚBLICA. ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à defensoria pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA. VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE. ASSITÊNCIA JURÍDICIA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS. SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento" (RE 135328/SP, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 20/04/2001, grifei).

A utilização dessa técnica é necessária devido à impossibilidade de o Estado implementar alguns preceitos da ordem constitucional de forma instantânea, principalmente quando para essa implantação são necessárias alterações da realidade fática. No caso da Defensoria Pública, ela somente pode se considerar implantada quando estiver organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da constituição e da lei complementar que a organiza. Enquanto isso, para não deixar os necessitados sem auxílio jurídico do Estado, permanece legitimada outra instituição, o Ministério Público.

A crítica contrária à possibilidade de aplicação da técnica da inconstitucionalidade progressiva argumenta que um dispositivo não poderia ser constitucional agora e inconstitucional amanhã. Não existe essa situação de transição, leis são ou não constitucionais desde seu nascedouro.

Além do caso em comento, a inconstitucionalidade progressiva tem sido utilizada pelo Supremo Tribunal Federal ao proferir outras decisões, como demonstra os seguintes julgamentos: RE 196.857-SP (AgRg), Rel. Min. Ellen Gracie; RE 208.798-SP, Rel. Min. Sydney Sanches; RE 213.514-SP, Rel. Min. Moreira Alves; RE 229.810-SP, Rel. Min. Néri da Silveira e; RE 295.740-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

O Promotor de Justiça em Mato Grosso, Dr. Renee do Ó Souza, e a Bacharel em direito, Alessandra Varrone de Almeida Prado Souza concluem no artigo “da inconstitucionalidade progressiva e sua aplicação abstrata” que:

“Tais raciocínios, ao menos teoricamente, evitariam que uma norma fosse tida como constitucional a pretexto de que no futuro, mediante ação dos Estados (no caso a instituição da defensoria) se torne inconstitucional, o que fomentaria a desídia dos Estados que prorrogam suas responsabilidades e não têm suas omissões devidamente punidas ou rechaçadas.”

A solução da inconstitucionalidade progressiva é eminentemente política. No caso aqui discutido o Tribunal pesou (1) o interesse em manter a assistência jurídica dos necessitados e (2) o flagrante desrespeito à distribuição de funções entre as instituições determinada pela Constituição. O problema é que dessa forma o Judiciário se mantém inerte, à espera da boa vontade dos Estados em instituir a Defensoria Pública, desprestigiando a prevalência da Constituição Federal.

Referência bibliográfica:

SOUZA, Renee do Ó; SOUZA, Alessandra Varrone de Almeida Prado. Da inconstitucionalidade progressiva e sua aplicação abstrata. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 755, 29 jul. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7094>. Acesso em: 22 jun. 2010.

LENZA, Pedro. “Direito Constitucional Esquematizado”. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

MENDES, Gilmar Ferreira, "Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos". São Paulo: Saraiva, 1990. (dissertação de Mestrado apresentada à UnB em 1987).

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[1] LENZA, Pedro. “Direito Constitucional Esquematizado”, p. 211, 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

[2] MENDES, Gilmar Ferreira, "Controle de Constitucionalidade", p. 21, São Paulo: Saraiva, 1990.