O art. 37, XXI, da Constituição Federal acrescentou o Princípio da Obrigatoriedade de Licitação aos demais princípios administrativos. Assim, a Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, não possui liberdade quando deseja contratar, pois deve sempre visar o interesse público.
Partindo da premissa que os conselhos de classe não têm natureza privada porque exercem poder de polícia e, por isso, não podem ter suas atribuições delegadas pelo Estado, conclui-se que os conselhos de classe têm natureza pública, autárquica, e, por isso, devem licitar nos moldes da lei nacional de licitações como determina os arts. 22, XXVII e 37, XXI ambos da Constituição Federal.
A OAB, apesar de também ser um conselho de classe, está dispensada de licitar nos termos da ADI 3026:
“(...) 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada.(...)”
(ADI 3026 / DF, Pleno, Relator(a): Min. EROS GRAU, j. 08/06/2006)
A Petrobrás é um caso à parte porque os moldes de sua licitação ainda não estão definidos. A Petrobrás defende um procedimento (1) simplificado nos termos art. 67 da lei da ANP, lei nº 9478/97, regulamentado pelo decreto presidencial nº 2.745/98, e (2) o TCU, por considerar não recepcionado o art. 67 da lei da ANP com a superveniente inclusão do art. 173, §1º, III pela emenda constitucional 19/98, defende um procedimento nos moldes da lei nacional de licitação enquanto não sobrevier uma lei nacional regulamentado o procedimento simplificado para todas as empresas públicas e sociedades de economia mista do país.
Por enquanto, a Petrobrás continua licitando nos termos do decreto presidencial devido a decisões liminares em Mandado de Seguraça impetrados em face de todas as decisões do TCU que suspendiam as licitações simplificadas.
O STF baseia essas decisões liminares no fato de a Petrobras, após a relativização do monopólio do petróleo trazida pela Emenda Constitucional n° 9/95, exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade que não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Como a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes, o Superior Tribunal Federal tem reiteradamente suspendido as determinações do TCU a respeito das licitações simplificadas.
Além disso, a professora Raquel Carvalho explica que em algumas decisões é possível extrair que o STF entende que a declaração de inconstitucionalidade pelo TCU do artigo 67 da Lei nº 9.478/97 e, consequentemente, do Decreto presidencial nº 2.745/98, fere a Constituição porque extrapola a competência do órgão.
Já as Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) são qualificações dadas a entidades de direito privado que realizam uma atividade de relevância social, de forma complementar à Administração Pública, tendo como apoio o financiamento feito pela própria Administração. Por isso, assumem também as obrigatoriedades inerentes às atividades da Administração.
A OSCIP é regulada pela Lei nº 9.790/99 e em seu art. 14, estabelece que a própria OSCIP versará em seu regulamento sobre o procedimento pelo qual contratará serviços ou obras, com o emprego de recursos públicos. No entanto, o art.37, XXI da CF determina a obrigatoriedade da licitação quando utilizados recursos públicos, pois se trata de interesse público indisponível, que não pode admitir o livre arbítrio do particular. Nesse sentido o Mestre em Direito do Estado pela UFPR, Tarso Cabral Violin:
O art. 119 da Lei n.º 8.666/93 determina que as entidades da Administração indireta federal e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições da Lei de Licitações. Diante deste dispositivo legal, entendemos que o regulamento próprio das OSs e OSCIPs para suas contratações deverá atender as normas gerais e princípios da Lei Nacional de Licitações, sob pena de ser considerado ilegal e até inconstitucional.
Nesse sentido, foi editado o art. 1º, §5º do decreto presidencial nº 5.504/95 que determina que OS e OSCIP que receba repasse voluntário de recursos públicos da União deve realizar processo de licitação pública. Esse artigo estabelece ainda, em seu §1º, que OS e OSCIP utilizarão obrigatoriamente a modalidade pregão quando da aquisição de bens e serviços comuns.
§1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.
Assim, concluímos que conselhos de classe, salvo a OAB, devem licitar; que a Petrobrás, por ora, realiza procedimento simplificado nos termos do decreto presidencial nº 2.745/98; que as Organizações Sociais e as OSCIP quando utilizarem dinheiro público devem licitar e, caso aplicável, devem utilizar a modalidade pregão.
Referência:
VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica. Editora Fórum, 2006 apud Zilli, Kaio Murilo da Silva. OSCIP e a licitação – questão polêmica. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/6910/1/Oscip-E-A-Licitacao--Questao-Polemica/pagina1.html#ixzz16aRh9bHS acesso em: 26 nov 2010
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo - Parte Geral, Intervenção do Estado e Estrutura da Administração- 2a ed.- Rev., amp. e atualizada
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